A Decisão do STF sobre ICMS nas Transferências de Mercadorias e Seus Reflexos nas Operações de Fusões e Aquisições (M&A)

No dia 4 de fevereiro de 2025, o Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu o julgamento do Tema 1367, consolidando o entendimento de que não incide o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte. A decisão reafirma o posicionamento já pacificado no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 49 e tem impacto significativo para as empresas que operam no Brasil, especialmente no contexto de Fusões e Aquisições (M&A).

A Consolidada Jurisprudência sobre a Matéria

O debate sobre a tributação das transferências interestaduais entre estabelecimentos do mesmo titular sempre foi controverso, mas já se encontrava pacificado. Desde a década de 1970, o STF e o STJ consolidaram o entendimento de que o ICMS não incide sobre a simples movimentação física de bens, dada a ausência de transmissão de titularidade e, portanto, de fato gerador do imposto. Esse posicionamento culminou na edição do enunciado da Súmula 166 do STJ, no Tema 259 do STJ, no Tema 1.099 do STF e na decisão de mérito da ADC 49.

A Modulação e Seus Verdadeiros Efeitos

O STF determinou que a não incidência do ICMS sobre transferências interestaduais de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte passaria a valer a partir do exercício financeiro de 2024. No entanto, um ponto que merece atenção é a interpretação da ressalva feita pelo STF em relação aos processos administrativos e judiciais pendentes até 29 de abril de 2021, data da publicação da ata de julgamento da ADC 49. Embora se tenha adotado amplamente a leitura de que esses casos seguiriam a jurisprudência favorável aos contribuintes, essa interpretação não está expressamente definida no julgamento e pode ser objeto de questionamentos futuros.

Esse aspecto levanta uma importante discussão: a correta leitura da modulação feita pelo STF deve considerar a decisão da ADC 49 em sua integralidade, ou há margem para interpretações que poderiam permitir aos fiscos estaduais a cobrança retroativa do tributo daqueles contribuintes que confiaram na jurisprudência consolidada sobre o tema com efeitos até então erga omnes e que não tinham ação judicial para questionamento? Além disso, há incerteza quanto à situação dos contribuintes que, na mesma condição, confiaram na jurisprudência e não foram autuados pelo fisco na época, e que, por não possuírem processo administrativo em discussão anteriormente àquela data, podem agora se ver em uma posição desvantajosa. Essa falta de clareza reforça a necessidade de uma análise detalhada e individualizada dos casos, especialmente para operações societárias e tributárias estratégicas. A ausência de clareza absoluta sobre essa ressalva reforça a necessidade de uma análise caso a caso para garantir segurança jurídica, especialmente em operações societárias e tributárias estratégicas.

Impactos para Operações de M&A

Essa decisão gera impactos significativos para fusões e aquisições, pois influencia a análise de passivos tributários, reestruturação empresarial e negociação contratual. Os principais pontos de atenção são:

1. Avaliação de Passivos Fiscais: Durante o processo de due diligence, as empresas devem analisar potenciais passivos fiscais relacionados ao ICMS em transferências interestaduais realizadas até 31 de dezembro de 2023. Sociedades com processos administrativos ou judiciais pendentes até 29 de abril de 2021 podem se beneficiar da modulação, mas há incerteza quanto à possibilidade de autuações de contribuintes que não ingressaram com ação judicial ou não possuíam processo administrativo prévio e não destacaram o tributo nas operações.

2. Estratégias de Reestruturação Empresarial: A decisão impacta diretamente a forma como as empresas estruturam suas operações. Sem a incidência do ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, a reorganização de ativos pode se tornar mais eficiente do ponto de vista tributário, melhorando financeiramente as transações e as sinergias esperadas. Com a edição do Convênio ICMS 109/24, as empresas dispõem de duas opções para o tratamento do crédito do imposto nas transferências entre estabelecimentos, devendo realizar a escolha anualmente, o que pode impactar a formação de estruturas empresariais e o planejamento fiscal das transações de M&A.

3. Planejamento Logístico e Operacional: A partir de 2024, empresas envolvidas em processos de fusão ou aquisição devem reavaliar sua estrutura logística. A não tributação das transferências interestaduais pode influenciar decisões sobre a localização de centros de distribuição e unidades produtivas com benefícios fiscais, otimizando custos operacionais e tributários. No entanto, a escolha do regime tributário aplicado a cada operação dentro das alternativas disponíveis também deve ser considerada estrategicamente, notadamente em relação às transferências de créditos.

4. Ajustes nas Cláusulas Contratuais: Para garantir segurança jurídica nas transações de M&A, é fundamental realizar uma análise detalhada das operações passadas, dos períodos envolvidos e das condições estabelecidas em cada transação. Cláusulas de indenização e mecanismos de ajuste de preço devem ser revisados para evitar riscos futuros, especialmente diante da incerteza sobre a interpretação da modulação e a possibilidade de autuações em cenários específicos.

Conclusão

A decisão do STF no Tema 1367 reitera os termos da modulação estabelecida na ADC 49, incluindo o Tema 1.099 nesses efeitos, sem necessariamente ampliar a segurança jurídica e sem descartar a (im)possibilidade de cobrança retroativa do tributo pelos fiscos estaduais em determinados cenários, conforme exemplificado acima, havendo ainda espaço para discussões sobre a correta interpretação da modulação. A possibilidade de diferentes leituras quanto à aplicação da ressalva feita pelo STF reforça a importância de um exame criterioso de cada caso, evitando riscos e contingências inesperadas.

Além disso, independentemente desse ponto, cada situação deve ser analisada no âmbito societário e tributário, considerando as especificidades das operações envolvidas. O correto entendimento da modulação dos efeitos da decisão é essencial para que as empresas possam estruturar suas transações de M&A com maior previsibilidade e mitigação de riscos.

Para as empresas envolvidas em M&A, torna-se fundamental revisar estratégias tributárias e contratuais, garantindo que a decisão do STF seja corretamente aplicada dentro da realidade da empresa. Em um cenário de fusões e aquisições cada vez mais dinâmico, compreender a real extensão dessa decisão e seus efeitos é essencial para proteger investimentos e mitigar riscos.