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A contribuição social devida pelos empregadores em caso de despedida de empregado sem justa causa, à alíquota de 10% sobre o montante de todos os depósitos devidos, referentes ao FGTS, conforme previsto no art. 1º da Lei Complementar nº 110, de 2001, foi instituída para cobrir o rombo nas contas do FGTS provocado pelos Planos Verão e Collor.

Entretanto, em fevereiro de 2012, a Caixa Econômica Federal notificou o Conselho curador do FGTS, informando que o déficit gerado pelos referidos planos já teria sido quitado, não havendo mais a necessidade da destinação dessa contribuição para o fim para qual ela foi instituída.

Com base nessa informação, o Senado elaborou o Projeto de Lei Complementar (PLP) nº 200, de 2012, com a seguinte redação:

“Art. 1º. O art. 1º da Lei Complementar nº 110, de 29 de junho de 2001, passa a vigorar acrescido do seguinte § 2º, numerando-se o atual parágrafo único como § 1º:
 Art. 1º .....................................................................................................
 §1º .........................................................................................................
 § 2º A contribuição social de que trata este artigo será cobrada até 1º de junho de 2013.” (NR)
 Art. 2º  Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.”

Em 03.07.2013, a Câmara dos Deputados aprovou o PLP nº 200/2012, por 315 votos a favor, 95 contrários e 1 abstenção. No entanto, em 25.07.2013, foi publicado veto da Presidente Dilma Rousseff ao referido PLP, sob o entendimento de que a extinção dessa contribuição "impactaria fortemente o desenvolvimento do Programa Minha Casa, Minha Vida, cujos beneficiários são majoritariamente os próprios correntistas do FGTS", veto este mantido em 19.09.2013 pela Câmara dos Deputados.

Ocorre que a espécie tributária da contribuição previdenciária não pode ter sua destinação inicial alterada, e, como restou evidente sua alteração no ano de 2013 (uma vez que foi instaurada para sanar o rombo decorrente dos expurgos inflacionários do Plano Verão e Collor, e passou a ser aplicada ao Programa Minha Casa, Minha vida), referida contribuição tornou-se indevida a partir de então.

A matéria encontra-se pendente de julgamento a ser proferido pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral, por meio do Recurso Extraordinário (RE) 878.313.

Adicionalmente ao argumento acima exposto, os contribuintes suscitam que o adicional do FGTS não poderia sequer ser enquadrado como uma Contribuição Social, tendo em vista que sua base de cálculo não tem albergue na Emenda Constitucional nº 33/01, segundo a qual este tributo deveria tomar como base de cálculo: i) faturamento; ii) receita bruta; e iii) valor da operação; e iv) valor aduaneiro.

Tendo em vista que o adicional toma por base de cálculo o montante de todos os depósitos devidos durante a vigência do contrato de trabalho,  o Tribunal Regional Federal da 5ª Região proferiu recente acórdão declarando a inconstitucionalidade da cobrança, conforme ementa abaixo:

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL DE 10% INCIDENTE SOBRE O FGTS.ART. 1º DA LEI COMPLEMENTAR Nº 110/2001. INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE. ART. 149, PARÁGRAFO 2º, III, "a" da CF/88, COM A REDAÇÃO DA EC 33/2001. ROL TAXATIVO DE BASE ECONÔMICA PARA INCIDÊNCIA DA EXAÇÃO. COMPENSAÇÃO DOS VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE. POSSIBILIDADE.

(...)

  1. Com a superveniência da EC 33, a qual introduziu novas bases econômicas (materialidades) passíveis de tributação a título de contribuição sociais gerais e de intervenção no domínio econômico no parágrafo 2º, inciso III, alínea "a", do art. 149 da CF/88 (faturamento, receita bruta ou o valor da operação), ESTÃO REVOGADAS, porque não foram recepcionadas, as contribuições que incidem sobre outras bases de cálculo distintas daquelas fixadas no mencionado rol taxativo.
  2. Quanto ao pedido de compensação, aplicável analogicamente ao presente caso, o Colendo STJ, no REsp 1.111.164/BA, julgado sob o regime de recursos repetitivos, assentou o entendimento de que em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, a compensação de valores pagos indevidamente será realizada pelo próprio contribuinte sob a fiscalização das autoridades administrativas. Contudo, para que seja concedida a segurança e declarado o direito à compensação deve-se demonstrar, de plano, que houve o recolhimento indevido ou a maior. Entretanto, o mesmo julgado prevê a possibilidade de ser reconhecida à compensabilidade, ou seja, a possibilidade de compensar eventuais créditos em face da Fazenda Pública. Esse é o procedimento mais adequado para o caso sub examinen, devendo ser assegurado ao contribuinte tão somente a compensabilidade dos valores recolhidos de forma indevida.
  3. Destaque-se que os critérios a serem utilizados na futura compensação (SELIC, restrição a créditos da mesma natureza, prescrição...), somente deverão ser analisados oportunamente, na seara administrativa ou judicial.
  4. Apelação parcialmente provida para conceder, em parte, a segurança requestada, a fim de: (I) eximir a impetrante da obrigação de recolher a contribuição social de 10% sobre os depósitos feitos nas contas vinculadas ao FGTS durante a vigência do contrato de trabalho, instituída pelo art. 1º da LC 110/01, tendo em vista a sua não recepção pela CF/88 a partir da EC 33/01; e (II) reconhecer o direito à compensabilidade dos valores recolhidos indevidamente nos últimos 5 anos.

(MS nº 0807214-32.2018.4.05.8300; Tribunal Regional Federal da 5ª Região; 4ª Turma; Relator Des. Rubens de Mendonça Canuto; Data do Julgamento: 17.12.2018)[1]

Sendo assim, aconselhamos nossos clientes a ingressar com medida judicial pleiteando o direito de não recolher a contribuição de 10% sobre o FGTS nos casos de rescisão sem justa causa, bem como pleitear a restituição de todos os valores recolhidos a este título nos últimos cinco anos.

Ficamos à disposição para sanar quaisquer dúvidas sobre a matéria.

Thiago Barbosa (Este endereço de email está sendo protegido de spambots. Você precisa do JavaScript ativado para vê-lo.)

1 Decisão de teor semelhante foi proferida no processo nº 0137232-69.2015.4.02.5001, proferida pelo TRF da 2ª Região.