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Embora o STF tenha julgado em sede de Repercussão Geral que todo o ICMS destacado na nota fiscal deve ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS (RE 574.706),  a Recente orientação veiculada pela Receita Federal por meio da Solução de Consulta nº 13/2018 buscou, mediante uma manobra interpretativa, restringir o alcance dos julgados para concluir que o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições seria apenas o montante pago.

Segundo a própria RFB o entendimento restritivo quanto a forma de cálculo apenas será aplicado caso a decisão judicial a ser cumprida não aponte expressamente outro critério, conforme se depreende do item 50 da Solução de Consulta:

“50. Neste sentido e em prestígio à clareza e objetividade necessária para a aplicação do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no caso de a decisão judicial transitada em julgado a ser cumprida não dispor de forma expressa e diversa o critério de exclusão do ICMS na base de cálculo das referidas contribuições, aplica-se o critério definido nos itens precedentes, conforme ilustram os exemplos a seguir:”

 

Felizmente, o Judiciário tem proferido recentes decisões que afastam expressamente o entendimento da RFB, mantendo a exclusão de todo o ICMS destacado na nota fiscal da base de cálculo do PIS/COFINS, conforme demonstra a decisão proferida em 27.11.2018 pela 21ª Vara Federal de Minas Gerais no processo nº 26249-78.2014.4.01.3800, cuja íntegra transcrevemos abaixo: 

  1. Inicialmente, recebo a petição das exequentes como pedido de reconsideração.
  2. De fato, o título executivo transitado em julgado determinou expressamente a compensação do que os impetrantes recolheram indevidamente nos últimos cinco anos a título de IS e COFINS pela inclusão do ICMS na sua base de cálculo.
  3. Assim, nos termos do previsto no título judicial, defiro o pedido de reconsideração e afasto, no caso, a aplicação da solução de Consulta Interna COSIT nº 13/2018, determinando que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS deve ser aquele destacado em nota fiscal, como querem os exequentes, e não o ICMS a recolher.

Neste mesmo sentido, o TRF4 proferiu em 27.11.2018 acórdão no qual ratifica que a integralidade do ICMS destacado na nota fiscal deve ser excluída da base de cálculo do PIS/COFINS, como demonstra a ementa abaixo:

EMENTA: TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS. ENTENDIMENTO DO STF. RE 574.706/PR, SOB O RITO DA REPERCUSSÃO GERAL. TEMA Nº 69 STF. LEI Nº 12.973/2014. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SUSPENSÃO. TRÂNSITO EM JULGADO. MODULAÇÃO DE EFEITOS. DESNECESSIDADE. Conforme estabelecido pelo STF, no Tema 69, “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS” (Recurso Extraordinário com repercussão geral nº 574.706), haja vista não consubstanciar receita. Assim sendo, o ICMS não deve compor a base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS, quer se considere o faturamento (art. 195, inc. I, da CF – redação original) ou a receita (art. 195, I,”b” – redação dada pela EC nº 20/98), inclusive no período de vigência das Leis 10.637/02 e 10.833/03 (regime não cumulativo). As alterações produzidas pela Lei nº 12.973/2014 nas Leis nº 9.718/96, nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003, não legitimam a incidência da COFINS e do PIS sobre o ICMS, porquanto a lei ordinária não pode alterar conceitos constitucionais (art. 110 do CTN) e, dessa forma, há de respeitar o conceito constitucional de receita, conforme assentou o STF ao julgar o precitado RE n.º 574.706. No cálculo dos valores recolhidos indevidamente, deverá ser considerada a integralidade do ICMS destacado nas notas fiscais de saída, independentemente da utilização de créditos para a redução do quantum a ser recolhido aos cofres públicos. A pendência de julgamento dos embargos de declaração opostos pela União não tem o condão de suspender a tramitação dos processos sobre o tema. Resta sedimentada a jurisprudência no STF no sentido de que, para a aplicação de decisão proferida em RE com repercussão geral, não é necessário se aguardar o trânsito em julgado ou eventual modulação de efeitos. (TRF4 5018316-80.2017.4.04.7000, SEGUNDA TURMA, Relator ANDREI PITTEN VELLOSO, juntado aos autos em 28/11/2018)

As decisões acima corroboram o posicionamento de nosso escritório no sentido de que o creditamento deve se dar mediante a exclusão de todo o ICMS destacado na Nota Fiscal da base de cálculo do PIS/COFINS. A Solução de Consulta nº 13/2018 pretende distorcer com fins meramente políticos e arrecadatórios o entendimento firmado pelo STF no RE 574.706. De modo a evitar esta distorção, as empresas devem buscar em seus processos judiciais que cuidam da matéria uma manifestação expressa no tocante ao afastamento da referida Solução de Consulta nº 13/2018.

Ficamos à disposição para sanar quaisquer dúvidas sobre a matéria.

Thiago Barbosa (Este endereço de email está sendo protegido de spambots. Você precisa do JavaScript ativado para vê-lo.)