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O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo tem decidido em favor dos contribuintes que atuam no ramo da construção civil (cujo objeto seja a execução e/ou administração de obras), firmando o entendimento de que é ilegal tanto a cobrança do ISS calculado sobre Pauta Fiscal, quanto a exigência do pagamento do ISS para a concessão do Habite-se.

O fato é que, em que pese a Lei Municipal nº 13.701/2003 de São Paulo, que disciplina a cobrança do ISS, tenha estabelecido que “a base de cálculo do Imposto é o preço do serviço”, referido diploma também veio a autorizar, em seu art. 14, §3º, a possibilidade de fixação, pela Secretaria de Finanças e Desenvolvimento Econômico, de um preço mínimo de determinados serviços, que reflita o corrente na praça. E em vista disso, fora editada a Portaria SF nº 74/2017, prevendo, justamente, preços por metro quadrado a serem utilizados na apuração do valor mínimo de mão-de-obra aplicada na construção civil, para fins de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza.

Nesse sentido, tornou-se frequente a cobrança pelo Fisco Municipal de um valor complementar a título de ISS quando verificado que o tributo recolhido pela empresa, na qualidade de responsável tributária, e com base no preço efetivamente pago pelo serviço, não correspondia ao valor mínimo estabelecido pelas normas municipais. Para tanto, deduzia-se os valores dos serviços já tributados, cobrando-se a diferença constatada quando comparados àquele estabelecido na pauta fiscal.

Registre-se, inclusive, que o pagamento dessa diferença tem sido imposto pela Administração Municipal até mesmo como condição para expedição do Habite-se relativo aos empreendimentos cuja obra fora executada pela empresa, prejudicando ainda mais as atividades dos atuantes no ramo da construção civil.

Todavia, o TJSP já sedimentou sua jurisprudência no sentido de que não é possível a cobrança de ISS calculado com base na pauta fiscal. De acordo com o Tribunal, a lei expressamente prevê a base de cálculo do tributo como sendo o preço real do serviço, de modo que não pode um ato normativo infralegal dispor de forma diversa, presumindo um preço mínimo fictício que efetivamente não corresponde à base de cálculo legalmente prevista, sob pena de configurar ofensa ao princípio da legalidade e à hierarquia das normas.

Destaque-se, por fim, que o TJSP também frisou a impossibilidade de se obstar a expedição do Habite-se em razão da existência de débitos de ISS, o qual deve se condicionar apenas ao preenchimento dos requisitos relacionados à regularização formal da construção, sobretudo considerando que a Fazenda Pública possui meios próprios e adequados para a satisfação de seu crédito tributário.

Sendo assim, aconselha-se às empresas que efetuaram recolhimento de ISS relativo a serviços na construção civil, a verificar sobre qual base o tributo foi recolhido. Caso a base de cálculo tenha considerado o valor mínimo estabelecido com base na pauta fiscal, e não o efetivo preço do serviço, certamente terá havido um pagamento indevido, cuja restituição ou compensação do montante pago a maior pode ser pleiteada judicialmente.

Nos colocamos inteiramente à disposição para sanar quaisquer dúvidas referentes à matéria.

Isabela Uchôa (Este endereço de email está sendo protegido de spambots. Você precisa do JavaScript ativado para vê-lo.)

Thiago Barbosa (Este endereço de email está sendo protegido de spambots. Você precisa do JavaScript ativado para vê-lo.)